Av. Sevcen CAN & Av. Yasemin ÇORAK
1. BULUT BİLİŞİM VE HUKUK
Bulut bilişim kısaca; her türlü doküman ve dosyanın tek bir sunucuda toplandığı ve bu sunucu üzerinden paylaşıldığı, internet tabanlı bilişim hizmetlerinin genel adıdır. Örnek olarak sosyal medya uygulamalarına (Instagram, Facebook vb.) yüklenen fotoğraflara, internete bağlanabilen herhangi bir bilgisayar ya da başka cihaz üzerinden erişilebilmesi, şirketlerin büyük boyutlu verilerini bulut bilişim hizmetini sağlayan şirketlerin sunucularında depolayabilmesi, özellikle IT sektöründe iş akışlarını bulut bilişim üzerinde paylaşılan dosyalar aracılığıyla verimli şekilde yürütebilmeleri bulut bilişim hizmetleri sayesinde mümkün olabilmektedir.
Her türlü doküman ve dosyaya erişim kolaylığı sağlaması, veri depolamak için ihtiyaç duyulan harddisk ve harici taşıyıcılar ve sair gereksinimleri ortadan kaldırması, yazılım, donanım, iş gücü gibi maliyetlerden kaçınmak amacıyla kurumsal hayatta da kullanılmaya başlaması gibi nedenlerle son yıllarda yaygınlaşan bulut bilişim, ilerleyen yıllarda da bilişim teknolojisinin en önemli unsurlarından biri olarak hayatımızın hemen her alanına dahil olmaya devam edecektir.
Bulut bilişimin hem günlük hayatın bir parçası haline gelmeye başlaması, hem de kurumsal hayatta giderek yaygınlaşması ve ticarileşmesi, başta fikri mülkiyet hukuku, kişisel verilerin korunması hukuku, ticaret hukuku, ceza hukuku ve borçlar hukukuyla ilişkili olarak aşağıda örnekleri verilen birtakım hukuki problemleri de beraberinde getirmektedir:
- Fikri ve sınai hukuka ilişkin ihlaller
- Kişisel verilerin korunması hukukuna ilişkin ihlaller
- Ceza hukukuna ilişkin ihlaller
- Borçlar hukukuna ilişkin ihlaller
- Haksız rekabet
- Gizlilik vb.
2. BULUT BİLİŞİM SÖZLEŞMELERİ
2.1 SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ
Bulut bilişim sözleşmeleri, kanunlarla düzenlenmiş tipik sözleşme niteliğinde olmayan, birden fazla sözleşmenin unsurlarını taşıması gereken, kendine özgü sözleşmelerdir. Bulut bilişim sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı olmamakla birlikte, hizmet sağlayan ve bulut kullanıcısı arasında mutlaka yazılı bir sözleşmenin yapılması, sözleşmeden kaynaklanan bir hakkın ispat edilebilmesi açısından büyük önem taşımaktadır. Sözleşme, ıslak imzalı olarak yapılabileceği gibi, elektronik ortamda güvenli elektronik imza yoluyla da düzenlenebilmektedir. Ancak uygulamada bulut bilişim sözleşmelerinin sıklıkla elektronik ortamda ve standart sözleşmeler üzerinden, ıslak imza ya da güvenli elektronik imza olmaksızın, yalnızca bir “kabul” butonuna tıklanarak yapıldığı görülmektedir. Bu durum sözleşmenin geçerliliğini etkilemese de, borçlar hukuku kapsamında “genel işlem koşulları”nı gündeme getirmekte ve özellikle hizmet sağlayan taraf aleyhine sözleşmenin sıhhatini etkileyebilmektedir.
2.2. SÖZLEŞMENİN KONUSU
Bulut hizmet sözleşmeleri temel olarak, birtakım verilerin işlenmeye hazır olarak saklanması konusunu içermektedir. Verilerin tevdi edildiği yer ancak “bulut” kavramı ile ifade edilebilmekte, veri güvenliğini sağlamak açısından tam olarak adreslenememektedir.
2.3. VERİ GÜVENLİĞİNE İLİŞKİN HÜKÜMLER
Veri güvenliği konusu da, bulut bilişim sözleşmelerinde sıklıkta gündeme gelen bir konudur. Verinin saklandığı yerin ya da cihazın tam olarak belirli olmaması ve bu bakımdan coğrafi bir kısıtlama dahi bulunmaması nedeniyle, veri güvenliği anlamında mutlak bir korumadan bahsedilememektedir. Bu nedenle hizmet sağlayıcıların veri güvenliği konusunda azami ölçüde bilgi ve somut nitelikte güvence vermesi önemlidir.
2.4. HAKSIZ REKABET HÜKÜMLERİ
Ticari boyutu olan hemen her sözleşmede genellikle standart olarak yer alan haksız rekabet hükümlerinin işlevi, sözleşmenin tüm taraflarının menfaatini korumak, haksız rekabeti önlemektir. Bulut bilişim sözleşmelerinde karşılaşılabilecek, haksız rekabet kapsamında en önemli problem, hizmet sağlayanın kendisine verilmiş/emanet edilmiş verilerden yetkisiz yararlanması ihtimalidir.
2.5. TARAFLARIN HUKUKİ SORUMLULUKLARI
Bir bulut bilişim hizmetinde ortaya çıkabilecek ve hukuki sorumluluk doğurabilecek sorunları genel olarak sistemin çökmesi, yavaşlaması, performansının düşmesi, sisteme erişim problemleri, veri kayıpları vb. olarak sıralayabiliriz. Tüm bu ihtimaller, sözleşmenin hizmet sağlayıcı tarafını hukuki sorumluluk altına sokabilmektedir. Bu nedenle uygulamada, bulut bilişim sözleşmelerinde sıklıkla hizmet sağlayıcının sorumluluğunu sınırlandıran veya kaldıran kayıtlara yer verildiği görülmektedir. Bu tür sorumsuzluk kayıtlarına her ne kadar sözleşme taraflarının mutabakatıyla yer verilse de ortaya çıkan sorunlarda hizmet sağlayıcının kusurunun bulunması durumunda, söz konusu sorumsuzluk kayıtlarının hukuki açıdan geçersiz sayılması söz konusu olabilmektedir.
2.6. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ
Taraflar, bulut bilişim sözleşmelerini sözleşme süresinin dolması, haklı nedenler veya başka birtakım nedenlere bağlı olarak sona erdirmek isteyebilirler. Sözleşmenin sona erme aşamasında çoğunlukla verilerin iade edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, sözleşmenin sona ermeye ilişkin hükümlerinde verilerin tekrar işlenebilir ve başka bir bulut bilişim hizmeti sağlayıcısından alınması muhtemel bir hizmet için saklanabilir halde teslim edilmesine ilişkin kayıtlara yer vermek önem taşımaktadır. Ek olarak belirtelim, sözleşme süresince karşı karşıya kalınması olası veri güvenliğine ilişkin problemlere, sözleşmenin sona erme aşamasında da sıklıkla rastlanabilmektedir. Dolayısıyla, sözleşme sona erdiğinde verilerin iade edilmesine ilişkin kayıtların yanı sıra, verilerin hizmet sağlayıcıya ait platformlardan gereği gibi silinmesi veya yok edilmesine ilişkin kayıtlara da yer vermek gerekmektedir.
3. BULUT BİLİŞİM SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞABİLECEK HUKUKİ SORUNLAR
3.1. SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİĞİYLE İLGİLİ SORUNLAR
Bulut bilişim sözleşmeleri yasalarla düzenlenmiş tipik sözleşmeler niteliğinde olmayıp, sözleşme serbestisi ilkesince akdedilen, birden fazla sözleşmenin unsurlarını birlikte taşıyabilen kendine özgü sözleşmelerdir. Sözleşmelerin geçerliliği, kanunlarda aksi öngörülmediği sürece, hiçbir şekil şartına bağlı değildir. Dolayısıyla, bulut bilişim sözleşmeleri de kanunlarla düzenlenmiş tipik sözleşmeler olmadığından, herhangi bir şekil şartına tabi olmayacak, yazılı veya sözlü olarak yapılmış olması sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyecektir. Ancak olası hukuki sorunları bertaraf etmek ve ispat açısından, bulut bilişim sözleşmelerinin de yazılı ve hatta ıslak imzalı olarak düzenlenmesi tavsiye edilmektedir. Bununla birlikte, uygulamada sözleşme tarafları olan bulut hizmeti sağlayıcı ve kullanıcı çoğu zaman birbirinden uzak coğrafi konumlarda (yurtdışında ve hatta denizaşırı ülkelerde) bulunmakta olduğundan, bu sözleşmeler genellikle elektronik ortamda, standart metinler üzerinden ve “accept” (“kabul et”) yazılı kutucuklarının işaretlenmesi suretiyle yapılmaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanılması amacıyla; önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri genel işlem koşulları olarak tanımlanmıştır. Elektronik ortamda, standart metinler üzerinden ve accept yazılı kutucukların işaretlenmesi suretiyle akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri hükümlerinin de, kanunun düzenlediği tanıma uymakla birlikte sözleşme maddelerinin taraflar arasında müzakere edilme imkanı da olmadığından genel işlem koşulları olarak nitelendirilmesi hukuken mümkündür.
Dolayısıyla, taraflar tacir olsa dahi, karşı tarafın (kullanıcının) menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi, düzenleyenin karşı tarafa bu koşullar hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini mutlak surette öğrenmesini sağlaması koşuluyla mümkündür. Sözleşme maddelerinin müzakere edildiğine ve içeriğinin karşı tarafa bildirildiğine ilişkin ispat yükü, sözleşmeyi düzenleyen tarafın üzerinde olacaktır. Ek olarak, genel işlem koşullarının sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olmaması da gerekmektedir. Aksi halde bahsi geçen genel işlem koşulları yazılmamış sayılma yaptırımıyla karşılaşacak ve her iki taraf da tacirse Türk Ticaret Kanunu’nun 55. maddesi uyarınca haksız rekabet hükümlerinin uygulanması tartışılabilecektir.
3.2. UYGULANACAK HUKUKUN VE YETKİLİ MAHKEMELERİN TESPİTİNE İLİŞKİN SORUNLAR
Bulut bilişim hizmetinin sağlanması esnasında, sözleşme taraflarının (hizmet sağlayıcı ve kullanıcı) bulundukları konumlar çoğu zaman birbirinden farklı coğrafyalarda (yurtdışında veya denizaşırı ülkelerde) yer almaktadır. Bu da, bulut bilişim sözleşmelerine yabancılık unsuru katmaktadır. Dolayısıyla bulut bilişim sözleşmelerinde uygulanacak hukukun ve yetkili mahkemeleri tespiti önemli bir konudur.
Bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk ve yetkili mahkemelerin belirlenmesi hususunda taraflar eğer her ikisi de tacirse aralarında anlaşabilir ve sözleşmeye buna ilişkin hükümler ekleyebilirler. Tarflar aralarında, sözleşmeye uygulanacak hukuk ve yetkili mahkeme seçimi konusunda bir anlaşma yapmamışlar ve buna ilişkin sözleşme hükmü düzenlememişlerse, bulut bilişim sözleşmesine uygulanacak olan hukuk; Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (“MÖHUK”) 24. maddesi uyarınca, edim borçlusunun (hizmet sağlyıcı) işyeri hukuku, işyeri bulunmuyorsa yerleşim yeri hukuku, ancak her halükarda sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukuk bulunuyorsa, bu hukuktur.
Ancak sözleşmenin bir tarafının (kullanıcının) tüketici olması durumunda, MÖHUK’un 45. ve 47. maddeleri uyarınca yetkili mahkeme, tüketicinin seçimine bağlı olarak tüketicinin yerleşim yeri veya mutad meskeni ya da karşı tarafın (hizmet sağlayıcının) işyeri, yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleridir ve bu mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla dahi bertaraf edilemeyecektir.
3.3. TAHKİM ŞARTLARINA İLİŞKİN ORTAYA ÇIKABİLECEK SORUNLAR
Bulut bilişim sözleşmelerinden kaynaklanabilecek hukuki uyuşmazlıkların çözümü için taraflar (hizmet sağlayıcı ve kullanıcı) sözleşme kapsamında tahkim şartına yer verebilir, uyuşmazlığı çözümleyecek hakemleri, uygulanacak hukuku, tahkim yerini ve tahkim kurallarını aralarında anlaşarak belirleyebilirler. Sözleşmelerde tahkim şartlarına yer vermek, özellikle konuya ilişkin yasal mevzuatın yeteri kadar düzenlenmemiş olması veya hukuki güvenlik problemleri gibi nedenlerle taraflarca sıklıkla tercih edilmektedir.
Bulut bilişim sözleşmelerinde, her ikisinin de tacir olması durumunda taraflar, serbestçe tahkim şartlarına yer verebilecek olmakla birlikte, taraflardan birinin (kullanıcının) tüketici olması durumunda, bu şekilde bir serbesti söz konusu olmayacaktır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun uyarınca, belirli bir meblağın altındaki uyuşmazlıklar için Tüketici Hakem Heyetleri’ne başvuru şartı, zaten niteliği itibarıyla zorunlu bir tahkim şartıdır. Kanunlarda özel olarak bir düzenleme bulunmasa da, hemen ifade edelim ki, Yargıtay içtihatları ve doktrinde yer alan görüşler doğrultusunda, sözleşmelerde tüketici tarafın aleyhine olacak şekilde tahkim şartlarına yer verilmesi, hukuki zeminde geçerli sayılmayacaktır.
3.4. SORUMSUZLUK KAYITLARINA İLİŞKİN ORTAYA ÇIKABİLECEK SORUNLAR
Bulut bilişim hizmetinin sağlanması esnasında, buluttaki verilerin üçüncü kişiler tarafından ele geçirilmesi, bulut bilişim sisteminin çökmesi, yavaşlaması, performansının düşmesi, sisteme erişim problemleri, veri kayıpları ve benzeri problemler veya bunlardan başka hizmet kusurları ortaya çıkabilmekte ve bu problemler özellikle sözleşmenin hizmet sağlayıcı tarafını hukuki ve hatta bazen cezai sorumluluk altına sokabilmektedir. Bu nedenle bulut bilişim sözleşmelerinde çeşitli sorumsuzluk kayıtlarına yer verilebilmektedir. Bu sorumsuzluk kayıtlarının geçerliliği sözleşmeye uygulanacak hukuka bağlı olarak değişebilecektir.
Ancak sözleşmeye Türk hukukunun uygulanacağını varsayarsak, sorumsuzluk kayıtlarını 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 115. maddesini ” Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür…” göz önünde bulundurarak değerlendirmek gerekecektir. Buna göre, borçlunun (hizmet sağlayıcının) ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin olarak sözleşmede yer verilen sorumsuzluk kayıtları hükümsüzdür. Bunun yanında, borçlu (hizmet sağlayıcı) borcun ifasını yardımcı kişiler aracılığıyla yerine getiriyorsa, yardımcı kişilerin fiillerinden doğan sorumluluğun, tarafların anlaşmasıyla kısmen veya tamamen ortadan kaldırılabilmesi mümkündür.
3.5. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİNE İLİŞKİN SORUNLAR
Bulut bilişim sözleşmeleri; sözleşme süresinin bitmesi, kullanıcının farklı bir bulut bilişim hizmeti sağlayıcısından hizmet almak istemesi, kullanıcının kendi veri saklama ve işleme altyapısını oluşturması, bulut bilişim hizmeti sağlanması esnasında birtakım haklı nedenlerin ortaya çıkması, sözleşmede yer verilen ve sözleşmenin feshini öngören herhangi bir koşulun ortaya çıkması gibi sebeplerle sona erebilir.
Bulut bilişim sözleşmelerinin sona ermesiyle ortaya çıkabilecek en önemli problem, sözleşmenin konusu olan verilerin kullanıcıya iade edilmesine ilişkin uyuşmazlıklardır. Bunun dışında kullanıcının rızası olmadan verilerin kopyalanması, daha sonra işlenmek üzere yedeklenmesi ve benzeri durumlar da sözleşmelerin sona erme aşamasında en sık karşılaşılan sorunlardır. Bu noktada, Türk Borçlar Kanunu’nda (“TBK”) düzenlenen saklama sözleşmelerine ilişkin hükümler gündeme gelecektir. Çünkü bir yönüyle bulut bilişim sözleşmeleri, saklama sözleşmelerinin özelliklerini ihtiva etmektedir.
TBK’nın 561 ila 581. maddeleri arasında yer alan saklama sözleşmelerine ilişkin düzenlemelere göre, saklayan (hizmet sağlayıcı);
– Saklatanın (kullanıcı) izni olmadıkça saklananı (veri) kullanamaz,
– Saklatanın (kullanıcı) talebi üzerinde saklananı (veri) geri vermekle yükümlüdür,
– Saklananı (veri) güvenli bir yerde koruma altına almalıdır.
Bu bağlamda, bir bulut bilişim sözleşmesinde sözleşmenin sona ermesiyle birlikte verilerin hizmet sağlayıcı tarafından kopyalanamayacağını, işlenemeyeceğini, yedeklenemeyeceğini, veri ve tüm yedeklerinin hizmet sağlayıcının platformlarından silineceğini, verilerin kullanıcının tercihine bağlı olarak daha sonra başka bir hizmet sağlayıcının sisteminde saklanması ve işlenmesine uygun formatta iade edileceğini öngören hükümlere yer verilmesi tavsiye edilmektedir.
3.6. DİĞER SORUNLAR
Pratikte sık karşılaşılan sorunlardan bir diğeri de sözleşmede yer alan şartların hizmet sağlayan tarafından tek taraflı olarak değiştirilmesidir.Bulut bilişim sözleşmelerine kimi zaman, hizmet sağlayanın bazı sözleşme şartlarını tek taraflı olarak değiştirebileceğine ilişkin kayıtlar eklenmektedir. Bu kayıtlara dayanarak, daha sonradan sözleşme şartlarında hizmet sağlayan tek taraflı olarak değişiklikler yapabilmekte, yapılan değişiklikler ya kullanıcıya elektronik ortamda bildirilmekte ya da kullanıcı sözleşme şartlarındaki değişikliklerden haberdar dahi edilmemektedir.
Uygulamada, bulut bilişim sözleşmeleri genellikle dijital ortamda ve kullanıcının bir ‘kabul et’ (accept) butonuna tıklamak suretiyle geçerlilik kazanarak akdedilen sözleşmelerdir. Dolayısıyla, genel işlem koşulu niteliğindeki sözleşme şartlarının, Türk Borçlar Kanunu uyarınca yazılmamış sayılma ihtimalinin, bu tür sözleşmelerde sıklıkla ortaya çıkabildiğini söyleyebiliriz. Bu nedenle, sözleşmenin esasına ilişkin olarak sonradan tek taraflı değişiklikler yapılmaması, mümkünse buna ilişkin ayrıca bir kaydın sözleşmeye eklenmesi, özellikle hizmet sağlayan taraf yönünden hukuken tavsiye edilmektedir.
4. SONUÇ
Bulut bilişimin hem günlük hayatın bir parçası haline gelmeye başlaması, hem de kurumsal hayatta giderek yaygınlaşması ve ticarileşmesi, başta fikri mülkiyet hukuku, kişisel verilerin korunması hukuku, ticaret hukuku, ceza hukuku ve borçlar hukukuyla ilişkili olarak birçok hukuki problemi de beraberinde getirmektedir. Şimdilik yasal düzenlemeler henüz yeni hayata geçirilmeye başlandığından, özellikle sözleşmelerin mümkün olduğunca ayrıntılı ve özenli düzenlenmesi, yaşanacak hukuki problemleri bertaraf etmek açısından oldukça önemlidir.