Bir önceki yazımızda türleri itibarıyla yatırım uyuşmazlıklarının arabuluculuğa elverişliliği konusuna giriş yapmış, her iki tarafın tacir olduğu uyuşmazlıklar ile taraflardan birinin tüketici olduğu uyuşmazlıkları arabuluculuğa elverişlilik noktasında incelemiştik (Lütfen Bkz…). Bu yazımızda, taraflardan birinin devlet olduğu uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişliliği hususuna değineceğiz.
Taraflardan Birinin Devlet Olduğu Uyuşmazlıkların Arabuluculuğa Elverişliliği
6325 sayılı Kanun’un madde 1/2’nin“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.” hükmü ve 21 Mayıs 2008 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesi’nin “Bu yönerge, sınır ötesi uyuşmazlıklarda, uygulanacak ilgili hukuka göre, tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri hak ve borçlar hariç olmak üzere, medeni ve ticari olaylara uygulanacaktır.” şeklinde düzenlenen 1. maddesinin 2. fıkrası dikkate alındığında, arabuluculuk sürecinde tarafların arabuluculuk konusu iş ve işlem veya hak ve borçlar üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hak ve yetkilerine sahip olması gerekliliği açıktır.
İdarenin taraf olduğu sözleşmeler açısından idare, her ne kadar bir özel hukuk tüzel kişisi gibi hareket edebiliyor olsa da, temelde kamu yararına uygun hareket etme yükümlülüğü altında ve bir takım kurallara tabidir. İrade ve sözleşme serbestisine hakim olan ilişkiler bir yanda, idare adına hareket eden “yetkilendirilmiş” ve yasal-yönetsel düzenlemelerle bağlı hareket eden görevliler diğer yanda durmakta; bireyler kendileri gibi eşit şartlarda hukuksal ilişki kurdukları bireylerle herhangi bir yetkilendirmeye ihtiyaç duymadan kendi hür iradeleriyle ilişkiye girebilirken, idare ve onun adına hareket eden görevliler açık bir yetkiye dayanarak ve bu yetkinin yasal-yönetsel sınırları çerçevesinde bireylerle ilişki kurabilmektedirler. Hukuka uygun hareket etmesi zorunlu olan idarenin faaliyetlerini gerçekleştirme aracı olan işlem, eylem ve sözleşme kurarken özel hukuktaki hareket serbestisine kural olarak sahip olmaması sebebiyle, tasarruflarında iradesini ortaya koyarken özel hukuktaki irade özerkliğine sahip değildir[1]. Dolayısıyla idarenin uyuşmazlık konusu iş ve işlem ile hak ve borçlar üzerinde serbestçe tasarruf edebilme yetkisinin sınırlı olduğu açık olup, bu açıdan arabuluculuğun devletin taraf olduğu uyuşmazlıklar açısından, ‘serbestçe tasarruf edebilme’ esasında elverişli olmadığı düşüncesi doktrinde bazı yazarlar tarafından ileri sürülmektedir.
Elverişlilik konusu, arabuluculuk sürecinde devletin temsili esasında da değerlendirilecek olunursa, arabuluculuk sürecini yürütmek üzere belirlenen gerçek kişi/kişilerin yetki ve sorumluluklarının da değerlendirilmesi gerekmektedir. 6325 sayılı Kanunun 15. maddesinin 8. fıkrasında; “Arabuluculuk müzakerelerinde idareyi, üst yönetici tarafından belirlenen iki üye ile hukuk birimi amiri veya onun belirleyeceği bir avukat ya da hukuk müşavirinden oluşan komisyon temsil eder…”, 9. fıkrasında ise “Komisyon üyelerinin arabuluculuk faaliyeti kapsamında yaptıkları işler ve aldıkları kararlar sebebiyle açılacak tazminat davaları, ancak Devlet aleyhine açılabilir. Devlet ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan üyelere ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder” hükümlerine yer verilmektedir. Yine Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 18/5 maddesinde idareyi temsil etmek üzere belirlenen komisyon üyelerinin arabuluculuk sürecinde karar alma konusunda tam yetkili olacağı düzenlenmiştir.
Öncelikle, ilgili fıkrada bahsedilen tam yetkinin, serbestçe tasarruf etme hak/yetkisi olarak yorumlanmaması gerektiğini belirtmekle birlikte, serbestçe tasarruf hak/yetkisine sahip olmayan ancak karar almak noktasında tam yetkili olan, bu yetkisinin yanında arabuluculuk faaliyeti kapsamında yaptıkları işler ve aldıkları kararlar sebebiyle hukuki sorumluluğu bulunan gerçek kişilerin arabuluculuk sürecine katılımlarının da bir özel hukuk kişisinin katılımına nispetle etkinliği, dolaylı olarak da elverişliliği olumsuz yönde etkilediği doktrinde ileri sürülmektedir.
Hukuk Desteği
[1] ARAT, N. İdari Uyuşmazlıkların Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri İle Halli Önündeki Engeller, S.4