Av. Sevcen CAN & Av. Yasemin ÇORAK
Bir önceki yazımızda bulut bilişim sözleşmelerinin kapsam ve içeriğinden kısaca bahsetmiştik (Lütfen bkz…), (Lütfen bkz…) Bu yazımızda ise bulut bilişim sözleşmelerine ilişkin olası hukuki sorunlara değineceğiz.
1) Sözleşmenin Geçerliliğiyle İlgili Sorunlar
Bulut bilişim sözleşmeleri yasalarla düzenlenmiş tipik sözleşmeler niteliğinde olmayıp, sözleşme serbestisi ilkesince akdedilen, birden fazla sözleşmenin unsurlarını birlikte taşıyabilen kendine özgü sözleşmelerdir. Sözleşmelerin geçerliliği, kanunlarda aksi öngörülmediği sürece, hiçbir şekil şartına bağlı değildir. Dolayısıyla, bulut bilişim sözleşmeleri de kanunlarla düzenlenmiş tipik sözleşmeler olmadığından, herhangi bir şekil şartına tabi olmayacak, yazılı veya sözlü olarak yapılmış olması sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyecektir. Ancak olası hukuki sorunları bertaraf etmek ve ispat açısından, bulut bilişim sözleşmelerinin de yazılı ve hatta ıslak imzalı olarak düzenlenmesi tavsiye edilmektedir. Bununla birlikte, uygulamada sözleşme tarafları olan bulut hizmeti sağlayıcı ve kullanıcı çoğu zaman birbirinden uzak coğrafi konumlarda (yurtdışında ve hatta denizaşırı ülkelerde) bulunmakta olduğundan, bu sözleşmeler genellikle elektronik ortamda, standart metinler üzerinden ve “accept” (“kabul et”) yazılı kutucuklarının işaretlenmesi suretiyle yapılmaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanılması amacıyla; önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri genel işlem koşulları olarak tanımlanmıştır. Elektronik ortamda, standart metinler üzerinden ve accept yazılı kutucukların işaretlenmesi suretiyle akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri hükümlerinin de, kanunun düzenlediği tanıma uymakla birlikte sözleşme maddelerinin taraflar arasında müzakere edilme imkanı da olmadığından genel işlem koşulları olarak nitelendirilmesi hukuken mümkündür.
Dolayısıyla, taraflar tacir olsa dahi, karşı tarafın (kullanıcının) menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi, düzenleyenin karşı tarafa bu koşullar hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini mutlak surette öğrenmesini sağlaması koşuluyla mümkündür. Sözleşme maddelerinin müzakere edildiğine ve içeriğinin karşı tarafa bildirildiğine ilişkin ispat yükü, sözleşmeyi düzenleyen tarafın üzerinde olacaktır. Ek olarak, genel işlem koşullarının sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olmaması da gerekmektedir. Aksi halde bahsi geçen genel işlem koşulları yazılmamış sayılma yaptırımıyla karşılaşacak ve her iki taraf da tacirse Türk Ticaret Kanunu’nun 55. maddesi uyarınca haksız rekabet hükümlerinin uygulanması tartışılabilecektir.
Bir sonraki yazımızda, bulut bilişim sözleşmelerinde uygulanacak hukuk ve yetkili mahkemelerin tespitine ilişkin sorunlardan bahsedeceğiz. (Lütfen Bkz..)