Av. Yasemin ÇORAK & Av. Sevcen CAN
Bir önceki yazımızda, uluslararası enerji yatırımlar açısından politik riskleri incelemiş, bu risklerden kaçınmak amacıyla enerji yatırım sözleşmelerinde uygulanabilecek yöntemlerden bahsetmiştik. Bu yazımızda istikrar klozu ve yeniden görüşme klozuna ilişkin olarak detaylı açıklamalarda bulunacağız.
İstikrar Klozu
Ev sahibi devletin hukukunda yapacağı değişiklikler veya diğer işlemlerle, devletin sözleşmeye tek taraflı müdahalesini önlemek amacıyla getirilen, genellikle yatırımcıyı koruyan klozlardır.
1. tip istikrar klozu: Sözleşmenin hukukunu, yapıldığı tarih itibarıyla sabitleyen, yatırım projesinin ömrü boyunca devletin hukukunu değiştirmesini yasaklayan klozlardır. Geçerliliği konusunda görüş ayrılığı yaşanmıştır. Bir kısım heyet devletin egemenlik hakkını bu şekilde sınırlandıramayacağını, bir kısım heyet ise klozdaki hukuk kavramının lafzi yorumla olabildiğince geniş değil, yatırımcıyı etkileyen hukuk olarak yorumlanması gerektiği görüşünde olmuştur.
2. tip istikrar klozu: Devletin sözleşmeyi tek taraflı müdahalesiyle değiştirmesiniveya feshetmesini yasaklayan klozlardır.
3. tip istikrar klozu: Devlete yatırımcının sözleşmeden kaynaklanan haklarının korunması yönünde yükümlülükler yükleyen ve aynı zamanda sözleşmeye tek taraflı müdahalesini önleyen hibrit klozlardır.
4. tip istikrar klozu: Taraflara, sözleşmenin uygulanması bakımından dürüstlük ve iyiniyet kurallarına uyma yükümlülüğü getiren klozlardır.
Tarihçe bakımından en eski olan, “devlet hukukunu değiştiremez” kaydıyla sözleşmelerde yer verilen istikrar klozu, zaman içerisinde özellikle common law hukukçuları tarafından modernize edilmiş, “devlet hukukunu değiştiremez, değiştirse de yatırıma uygulanmaz”, “devlet yatırımı etkileyecek şekilde hukukunu değiştiremez”, “devletin hukukunu değiştirmesi halinde yatırımcının aleyhine olan değişiklikler yatırıma uygulanmaz” vb. şekilde daha esnek ancak diğer yandan daha belirli olarak kaleme alınmaya devam edilmiştir.
Sözleşmede yer verilen istikrar klozu, devletin egemenlik gücünü kullanmasını engelleyemez, ancak devletin egemenlik gücünü yatırımcı aleyhine kullanmasının önünde hem bir koruyucu hem de önleyici fonksiyona sahiptir. Bu bakımdan devletin, hukuka yaklaşımının ne şekilde olduğu da önemlidir. İstikrar klozu, ev sahibi devlete yatırımcının korunması noktasında “double thinking” imkanı verir. Yatırımcı, istikrar klozuyla, devletin egemenlik gücünü yatırımcı aleyhine kullanması halinde zararını tazmin etme imkanı elde eder. İstikrar klozunun etkinliği daha çok tahkim yargılamasında ortaya çıkmaktadır. Devletin istikrar klozunu ihlal etmesi halinde hakem heyeti,devlet aleyhinde yatırımcının gerçek zararını aşan, cezai mahiyette katlayan tazminata hükmedebilir.
Yeniden Görüşme Klozu
Yatırım projesi devam ederken, sözleşmenin yapıldığı anda mevcut şartların daha sonradan değişmesi halinde, sözleşmenin birtakım maddelerinin yeniden görüşmeye açılmasına imkanı tanıyan bir klozdur. Genellikle yatırımcılar değil, devletler tercih etmekle birlikte, yeniden görüşme klozunun yatırımcı lehine düzenlenmesi, sözleşme yazım tekniğiyle bağlantılı olarak mümkündür.
Yatırım projeleri çok uzun ömürlü projelerdir ve proje süresince sözleşmenin yeniden görüşmeye açılmasını gerektirecek şartlar ortaya çıkabilir. Diğer yandan, yatırım projesinin ömrü boyunca devletin pazarlık gücü artarken, yatırımcınınki azalır. Yeniden görüşme sonucunda yatırımcı aleyhine sonuçlar doğarsa, yatırım bedelleri büyük ve yatırımdan çıkmak zorlu olduğu için, devletle yeniden masaya oturma ihtimali, yatırımcı için genellikle risklidir.
Yeniden görüşme klozu, common law hukukçuları tarafından özellikle tercih edilmez. Common law hukukunda pacta sund servanda ilkesi geçerli ve case law söz konusu olduğundan, sözleşmeler uzun ve detaylı olarak düzenlenir.Çokzahmetli şekilde hazırlanan sözleşmeleri yeniden görüşmeye açmak, bu bakımdan da common law hukukçuları tarafından pek tercih edilmemektedir. Tüm risklerine karşın, yine de sözleşmenin yazım tekniğine bağlı olarak, özellikle yatırımcının güçlü olduğu bir ilişkide yatırımcı, yeniden görüşme klozunu lehine şekilde düzenleyebilir; örneğin “her iki tarafın da rızasının olması halinde sözleşme yeniden görüşmeye açılacaktır”veya “sözleşmenin yeniden görüşmeye açılması yatırımcının tek taraflı iradesiyle gerçekleşecektir” ve sair.
Hukuk Desteği
iletisim: [email protected]
