Velayet; çocuğun ergin bir birey olana kadar fiziksel ve ruhsal gelişiminde anne ve babaya istisnai durumlarda da evlat edinene verilen hak ve yükümlülüklerin bütünüdür. Velayet Türk Medeni Kanunu’nda (“TMK”) tanımlanmamıştır lakin çocuğun üstün menfaati göz önünde tutularak genel anlamda düzenlenmiştir.
Bugünkü konumuz ise eşlerin boşandıktan sonra çocuk üzerinde ortak velayet hakkına sahip olup olamayacağıdır. Gelişmiş hukuk sistemlerine nazaran Türk hukuk sisteminde birlikte velayet söz konusu değildi. Sistemimizde ortak velayet konusuna yer verilmemesinin yanı sıra anne ve babanın anlaşarak birlikte velayeti kabul etmeleri de mümkün değildi. Ortak velayetin sistemimizde olmamasından ötürü boşanma ve ayrılık durumlarında velayet konusu taraflarca önem kazanmakta ve hatta birçok boşanma davasına çekişme konusu olmaktaydı. Velayetin kamuyu ilgilendiren bir yönü olmasından dolayı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf etme ve kullanma yetkisi söz konusu değildir. Bu yüzden taraflar boşanma protokolünde ve yahut mahkeme içindeki beyanlarında ortak velayet talebinde bulunsalar dahi hakim tarafından dikkate alınmayabilecektir.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinde çocukla ilgili düzenlenecek her konuda çocuğun yararının göz önüne alınması gerektiği hükmü yer almaktadır. Türkiye söz konusu sözleşmeyi imzalamıştır. Sözleşmenin bu hükmü gereğince çocuğun üstün menfaati velayet hakkının anne ve babanın ortak tasarrufunda olmasını gerektiriyorsa birlikte velayete karar verilmesi gerekir. TMK’da açıkça çocuğun yararı hususunun düzenleme alanı bulmaması ve hukuk sistemimizde ortak velayet konusuna yer verilmemesi Anayasa’nın 90. maddesinde yer alan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği açıktır.
Yukarıdaki anayasa hükmünden de anlaşılacağı üzere hakimlerin birlikte velayet konusunda takdir yetkisi olmasına rağmen buna ilişkin karar vermedikleri görülmektedir. Uygulamada genellikle anne ve yahut babadan birine velayet verilmektedir. Hakim velayete sahip olmayan diğer ebeveyne ise belli günlerde çocuğu görme izni vermektedir. Bununla birlikte Yargıtay’ın son zamanlarda verdiği bir karar ülkemizde ortak velayate ilişkin umutları yeşertmiştir.
İlgili Yargıyay kararına bakılırsa; “… Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı). Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, türk kamu düzenine “açikça” aykırı olduğunu ya da türk toplumunun temel yapisi ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple bozulmasina, … oybirliğiyle karar verildi. (Yargitay 2.HD Esas No: Karar No:2016/15771 2017/1737)
Son olarak belirtilmedir ki, uluslararası antlaşmalarda da görüleceği üzere çocuğun menfaati her zaman tarafların menfaatinden daha üstün tutularak karar verilmelidir. Bununla birlikte eş olmanın, anne ve baba olmaktan üstün gelmemesi gerektiği kabul edilerek birlikte velayetin topluma olumlu yansıyacağı aşikardır.
Hukuk Desteği