Hukuk Desteği: Bugün sayfamızda siz değerli okuyucularımızın aklına takıldığını düşündüğümüz ve içinde bulunulan süreç itibariyle ticaret yapan ya da bir başka ifadeyle sözleşmeyle iş gören herkesin kafasını kurcalayan Covid-19 salgınının sözleşme feshine yetip yetmediği, mücbir sebep olup olamayacağı, sözleşme taraflarının bu çerçevede ne gibi haklarının olduğu gibi konuları aynı zamanda sitemizin kurucusu olan ve kurulduğu günden beri de tüm editörlük işlerini yürüten avukatımız Av. Sevcen CAN’la birlikte ele alıp tartışacağız.
Hukuk Desteği: Sorularımıza geçecek olursak; temelde öncelikle mücbir sebep kavramından ne anlamalıyız, bunu tanımlamak gerekirse ilk olarak neler söyleyebilirsiniz?
Av. Sevcen CAN: Force majeur olarak da bilinen mücbir sebep, sadece bizim hukuk sistemimizde tanımlı bir müessese değildir. Tüm hukuk sistemlerinde çeşitli isimlerle karşılığı bulunur. Temelde borç ilişkisinde taraflardan birinin ya da her ikisinin de üzerine düşen edimi ifa etmede imkansızlığa yol açan sebeplerdir. Bu sebepler hukuki olabileceği gibi maddi de olabilir. Örnek vererek netleştirmek gerekirse; hukuki mücbir sebep için bir gayrimenkul satış sözleşmesi yapıldığını düşünelim, satıcı inşaa edilecek binanın 20. katının satışını vaad ediyor olsun, sözleşmenin akdedildiği tarih itibariyle söz konusu taşınmaza 25 katlık imar izni çıkmış olsun, o an için satıcının satışı vaad etmesinde hukuka aykırı hiç bir yan yok iken; sonradan ortaya çıkan Belediye imar plan değişiklikleriyle söz konusu kat sayısı aşağı çekildiğinde ve örneğimizdeki 20. kat hiçbir zaman inşaa edilmeyecek olunca hukuken bir mücbir sebebin varlığından bahsedilebilecektir. Maddi mücbir sebep ise deprem, sel, yangın gibi doğal afetler ve yahut da sıkıyönetim gibi siyasi olaylar ya da uzunca bir süre daha dünya gündemini meşgul edecek olduğu anlaşılan Covid-19 gibi salgın hastalık şeklinde örneklenebilecektir.
Hukuk Desteği: Mücbir sebeplerle sıkça karşılaşır mıyız?
Av. Sevcen CAN: Mücbir sebep klozu sözleşmelere genel olarak konur fakat bunu uygulamada çok nadiren işleteceğiniz şartlar ortaya çıkar. Sözleşmenin düzenlediği alan doğal afetlerden doğrudan etkilenen bir alan ise elbette daha sık başvurulabilir fakat kaç yılda bir salgın hastalık ortaya çıkacak da hizmet sektöründen üretime, hammadde imalatından eğitime kadar yaşamın hemen her alanına etki edecek ölçüde tüm sözleşmelerin mücbir sebep bakımından edim ifasında imkansızlığının tartışıldığı geniş bir alanı etkileyecek, bu son derece ender rastlanan bir durumdur.
Hukuk Desteği: Peki, bir sözleşmenin feshedilmesi için mücbir sebep hali yeterli midir?
Av. Sevcen CAN: Mücbir sebebe dayanarak sözleşmeyi feshetmek mümkündür fakat şartlarının gerçekleşmesi gerekir. Bir örnek üzerinden açıklamak faydalı olacak. Bir firmanın müşterilerini toplu şekilde şehir dışına seyahat için kiralama yaptığı bir yolcu taşıma hizmet sözleşmesinde bu kloza dayalı fesihten bahsedecek olursak; burada asıl borç hizmet alan için ödeme borcu, hizmet veren otobüs kiralayan firma için ise otobüslerini kiraya verme ve şoför tahsisi ile yol boyunca hizmete dahil olunan diğer tali edimlerdir. Şimdi, mücbir sebep olarak hatta şu ara tek gündem olan koronavirüsünün yayıldığını ve şehirlerarası seyahatlerin yasaklandığının resmi olarak ilan edilmiş olduğu aşamada olduğumuzu düşünelim. Bu durumda her ne kadar sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olsa da; burada otobüs firması zaten araçlarını şehirlerarası kullandırtamayacak çünkü seyahat yasak, hizmet alacak olan da müşteri olarak yolcuları bile hazır edemeyecektir ki hizmet verenden otobüs verilmesini istemesinde bir faydası olmayacak. Her iki taraf açısından da ortada fiilen uygulanması imkansız hale gelmiş olan bir sözleşme olduğu açıktır. Burada fesih artık tartışmasız karşılıklı gündeme gelecektir. Yalnız tabi şunu da eklemekte fayda var; o ana dek bir başka ifadeyle hizmet alan müşterileri için araçlarda özel ya da lüks hizmete ilişkin mallar istemiş olabilir, buna yönelik hizmet verecek olan firma zamanında masraf etmiştir ve mücbir sebep olarak corona daha sonra resmi olarak duyurulmuştur; işte bu noktada artık hakkaniyet gereği bu edilmiş olunan masrafları hizmet veren hizmet alandan talep edebilecektir. Temel borç olan araç kiralama bedelini, hizmet alan taraf ödemek zorunda kalmayacaktır.
Hukuk Desteği: Mücbir sebep varsa Covid-19’a dayalı olarak her sözleşme için fesih mümkün olur mu?
Av. Sevcen CAN: Herşeyden önce şunu net bir şekilde ortaya koymakta fayda var. Mücbir sebebe dayalı ya da koronavirüs sebebiyle sözleşmenin feshini tartışırken önce hangi sektördeyiz onu düşüneceğiz, daha sonra sözleşme yazılı şekilde taraflar arasında varsa bunun tüm hükümlerini birbirinden bağımsız değil de birlikte değerlendireceğiz, sonrasında ise bu ifa imkansızlığında gerçek duruma uygunluk var mı buna bakacağız. Bu saydıklarımızı ayrıntılandırmak konunun anlaşılmasını sağlayacaktır. İlk başta ne dedik, sektörel ele almak lazım mevzuyu. Şimdi, medikal malzeme imal eden ya da tedarik zincirinde bir basamakta yer tutan ve aktif çalışan bir firmanın koronavirüsü sebebiyle istisnai bir durumu olmadıkça salgından olumsuz etkilendiği söylenebilinir mi? Hayır. O halde her sektör sözleşmesini buna dayanarak feshedemeyecektir diyebiliriz. Öte yandan sanatsal faaliyetlerde bulunan kurslar, atölyeler düşünün üyelerinin ödeme yaparak ders aldıkları bir sözleşmesel ilişkinin bu salgından bu defa etkilenmemiş olması düşünülemez, elbette bu sektörde buna dayalı fesihler hukuka uygun olarak gündeme gelebilecektir. İkinci olarak saydığımız parametre sözleşmenin hükümlerinin ele alınması mevzusu ki son derece önemli bir nokta. Şöyle ki; mücbir sebebi yukarıda açıkladık, bazen de sözleşmelere beklenmeyen hal, öngörülemeyen sebepler, muhtelif hükümler gibi çeşitli başıklar altında düzenlemeler yaparız. Önümüze gelen olayda koronavirüsü olarak salgın hastalık hali mücbir sebep olarak düzenlenmemişse bile ondan daha az daha lokal etkili beklenmeyen hal gibi bir hüküm varsa bu da tarafların karşılıklı böyle bir durumda ne yapacaklarının sözleşmenin hazırlık aşamasında iradeleri doğrultusunda kararlaştırılmış olduğu üzere uygulanabilecektir. Şunu ortaya koymak lazım; zaten tarafların arasında sözleşme yazılı ve bu tip bir durum için bir yol haritası daha durum ya da olay ortaya çıkmadan hangi taraf ne yapacak ayrıntılı düzenlenmişse ve imzalanarak o sözleşme yürürlüğe girmişse, şimdi salgın ortaya çıkınca orada ne yazmış olduklarına bakılarak genel hükümlere gitmektense özelde ne yapmaya karar vermişler hukuken onu uygulamak elbette daha doğru olacaktır. Bu tip hiç bir düzenleme yok ise zaten Türk Borçlar Kanunu açıkça mücbir sebep ve beklenmeyen hallerin tam iki tarafa borç yükleyen akitler bakımından nasıl uygulanacağını düzenlemiş durumda ve Yüksek Mahkeme kararlarıyla da uygulamaya ilişkin elimizde emsal nitelikli örneklerimiz bize yol göstermektedir. Son olarak sözleşme taraflarının gerçekten de koronavirüsten etkilenmiş olup olmayacaklarının irdelenmesi bahsi var ki; bu da büyük önem taşımakta. Sektör olarak bu defa telekomünikasyondan bir şirket hayal edin; işiyle ilgili olmayan örneğin binasının güvenlik kameraları için hizmet alıyor olsun. Sözleşmedeki mücbir sebep maddesini koronavirüse dayalı olarak işletmeyi güvenlik kamerları için hizmet aldığı firmaya teklif etmiş olsun. Burada gerçek durum dediğimiz olgu; tüm dünyanın uzaktan çalışma modeline bir aydan uzun zamandır geçtiği düşünülecek olunursa bir telekomünikasyon şirketinin işlerinin düştüğü değil aksine arttığını söylemek hatalı olmayacaktır, başka bir ifadeyle Covid-19 bu şirketin işlerini olumsuz etkilememiştir, karını düşürmemiş, aksine artırmıştır. Covid-19 olsaydı da olmasaydı da şirket binasındaki kameralar çalışacak mıydı? Evet. O halde bu firmanın mücbir sebep olarak salgına dayalı olarak ödemelerini aksatmasının ya da sözleşmesini feshetmesinin hukuki bir dayanağı yoktur. Bu istem sadece hakkın kötüye kullanılması esasında karşılığını bulur ve hukuken bunu iddia eden tarafından müspet bir sonuç elde edilemez.
Hukuk Desteği: Sevcen Hanım, ihracat yapan firmalar da bu süreçte son derece olumsuz etkilendi, az evvel verdiğiniz örnekler hizmet sektörü için aydınlatıcı oldu fakat ülkemizde mal üreten ve sevki noktasında tıkanıklık yaşayan şirketler için neler söyleyebilirsiniz?
Av. Sevcen CAN: İhracat sözleşmeleri bildiğiniz üzere kazuistik şartları yoğun sözleşmelerdir. Vadeler kesin olarak belirlenmiş; sevk adet, cins, nitelik, ambalaj ve koşulları önceden planlanmış, gecikmeler ağır yaptırımlara bağlanmıştır. Covid-19 için sadece ulusal ya da bölgesel bir salgın olmadığından dünya çapında hemen hemen tüm ihracat sözleşmeleri etkilenmiş durumdadır. Bu kadar iddialı bir cümle neden kurabiliyoruz çünkü; bir ihracat sözleşmesinin gereği gibi ifası için hammade, üretim, montaj, paketleme, lojistik, vs… ara zincir işlemleri dahil çok sayıda adım bulunur ve salgın en azından bunlardan birini etkilemiş olacaktır. Devletler arasında ulaşım yollarının çoklu ve ikili şekilde kapatılmış ve transferlerin durdurulmuş olması da bir şekilde son safhaya dek sözleşmesel borcunu ifayı tamamlamış olan şirketin bu defa gümrükte malının takılmasına sebebiyet verecek ve yine gereği gibi ifa bu defa ihracat yapan firmadan kaynaklanmayan sebeplerle ilk sorunuzda açıklamıştık, hukuki mücbir sebeple idari yasakla sevk olunamayacaktır. Burada zaten malı alacak olan karşı taraf firma da kendi ülkesindeki yerel tedbirlerle karşı karşıya olduğundan şirketler arasında yazışmalar başlayacak, ilişkiler iyi ya da normal seviyede ise sözleşmeye dönüp bakmaksızın ilişki iyiniyetle ayakta tutulmaya çalışılacak ve taraflar zaten bu ifa imkansızlığının kendilerinden kaynaklanmadığını bildikleri için karşılıklı müzakere ile dondurma, askıya alma, bekletme gibi seçenekleri masaya yatıracaklardır. Bazen de kısa zaman içinde kullanılmazsa bozulacak bir mal söz konusu olabilir, bu durumda kayıp büyümesin diye taraflar karşılıklı sözleşmenin feshi yoluna gidebilirler. Bunlar uzlaşı zemininde çözülmesi halleri tabii. İşler her zaman ve hatta genellikle böyle gitmez ve özellikle uluslararası özel hukukun devreye gireceği tahkim şartıyla çözülmesi gereken sözleşmesel yüksek rakamlı ihtilaflar gündeme gelebilmektedir. Nerelerde karşımıza sorunlar çıkar? Örneğin mücbir sebep hangi tarihte resmi şekilde ilan edildi, bunu tartışmasız bile bile buna rağmen siparişi imala devam ettiyse ihracat yapan firma ham madde satın almayı sürdürdüyse, müşterisi adına marka basmayı kesmediyse bunun zararı ve hukuki sorumluluğu kimin üzerine olacaktır? Kendi ülkesinde gümrüklerle ilgili resmi bildirileri takip etmekte gecikme yaşadıysa, sevkiyat yaptıysa ve bundan kaynaklı bir ziyan ortaya çıktıysa buna kim katlanacaktır? O ana dek ödemede peşin yapılan tutara karşılık gelecek kadar kısmi mal dahi sevk olunmamışsa peşina alınan ödeme iade edilecek midir yoksa üretimin o safhasına kadar sarf olunan malzeme ve imalat giderine mi mahsup edilecektir? Her iki taraftan da kaynaklanmayan ve fakat o an için malın bırakılmak zorunda kalındığı depo giderlerine kim katlanacaktır? O kadar çok sayıda ihtimal ve durum var ki … Sözleşmede belirlenmiş olunan hukuk sisteminin genel ilkeleri ve elbette öncelikle aradaki sözleşme hükümleri göz önünde bulundurularak tüm karşılıklı ihbar ve yazışmalar ayrıntılı değerlendirilerek sorun çözülecektir. Bu noktada kesinlikle zararın katlanmaması adına firmaların profesyonel hukuki destek almalarında büyük fayda olacaktır.
Hukuk Desteği: Şunu çok net sormak istoyuruz, genel olarak sözleşme başladı yürürülüğe girdi, geçerliliği süresinde mücbir sebep ortaya çıktı, o ana kadar yapılanların ödemesi istenebilir mi? Maliyetlerine kim katlanır? Bunlara ilişkin okuyucularımıza iletmek istedikleriniz nelerdir?
Av. Sevcen CAN: Temel ilkeyi sorduğunuza göre mücbir sebep gündem için konuşalım Coronavirüs resmi şekilde ilan edilip de ilgili karar ve genelgeler yayımlanmakla şirketler kendileriyle ilgili yapılan açıklamaların tarihine dek yapmış oldukları iş ve ortaya koydukları hizmet ya da ürettikleri mallarla ilgili o ana kadarkilerin ödemelerini talep edebilirler. Yalnız devamını kendiliklerinden sürdürmemeleri gerekir zira bunu ödemek gibi bir yükümlülüğü karşı tarafın yoktur. Fakat ödeme borcu altına giren taraf bakımından da aynı mücbir sebebe dayalı olarak ödemede yaşadığı güçlüğü ortaya koyması bakımından o da sadece ve sadece o ana kadarkileri ödeyebilecektir. Covid-19 için artık duymayan kalmadı ama Covid’e de başka bir mücbir sebebe de dayanılsa karşı tarafa bildirimde bulunmak gerekmektedir. Genel olarak taraflardan biri için mücbir bir sebebin vukuunu karşı taraf bilmiyor ve bilmesi de gerekmiyorsa mutlaka ve mutlaka mücbir sebebe dayanacak olan tarafın bunu yazılı diğer tarafa derhal hatta noter kanalıyla bildirmesi gerekir. Mücbir sebep halinde bunun ortaya çıkmış olduğunu bile bile imalata devam eden, kendi menfaatini sözleşmesel ilişkinin yüklediği sorumluluktan üstün tutan kötüniyetli hareketler ya da zarar artıcı tutumlar hukuken korunacak zemin bulmaz ve derhal yapması gerekeni yapmayarak sözleşmenin diğer tarafını zarara uğratan tacir günün sonunda bu zarara kendisi katlanmak zorunda kalır. Daha açık ifade edelim, mücbir sebep oldu, Covid-19 duyuruldu, sözleşme ayaktaydı, taraflar birbirine yazılı bildirir, o ana kadar ifa edilenlerin ödemesi yapılır, her iki taraf da alması gereken tüm zarar – ziyan artırıcı tedbirleri derhal alır, bu şekilde sözleşme karşılıklı feshonulabileceği gibi, sebep ortadan kalktığında sözleşmesel borçlar karşılıklı kaldıkları yerden devam da edebilir.
Hukuk Desteği: Son sorumuz olarak, Covid-19’a dayalı olarak devam eden bir sözleşme şartlar çerçevesinde feshedilmeksizin yeniden düzenlenebilir mi?
Av. Sevcen CAN: Elbette. Bu aslında sözleşmeyi ne olursa olsun ayakta tutmaya yarayan ara bir formuldür. Neticede her iki tarafın da iş yapıyor oldukları için yoğun şekilde içinde bulundukları Covid-19’un işletmesel şartları ne kadar zorladığını en iyi aslında taraflar bilirler. Sözleşmede kararlaştırılmış olduğu kadar sayıya ihtiyaç kalmamıştır, satışlar çok düşmüştür örneğin sayıda azaltma yoluna gidilebilir, sözleşme konusu malın niteliğinde değişiklikler olabilir, sevkiyat periyotlarının arası açılabilir, edimin ifasında usul değişikliğine gitmek zorunda kalınabilinir, paketleme şekli değişebilir, ödeme güçlüğü ve talepteki düşüş nedeniyle fiyatlarda düşme mecburiyeti hasıl olabilir ve sair çok sayıda sebeple, sözleşmelerde fesih yerine değişikliğe gitmek mümkündür. Buna hukukta hatta emprevizyon deriz. Ahde vefa dediğimiz temel ilke esasında, sözleşmesel borçlar karşılıklı ayakta kalmaya devam etsin, sözleşmeye sadık kalalım fikriyle fakat her iki taraf için de kabul edebilecekleri ölçüde değiştirilmiş olarak yeniden sözleşme düzenlenir ve bazen ek bir protokolle, bazen zeyilname ile adı her ne olursa olsun ana sözleşmenin kimi zaman komple yerine geçmek suretiyle kimi zaman da sadece ilgili değişikliklerin yapıldığı kısımların güncellenmesi şeklinde yürürlüğe konulur. Tarafların karşılıklı mağduriyetlerini azaltan, onları Covid-19 sebebiyle hiç altından kalkalamayacakları borçlarla ticaret yapmaktan kurtaran ama aynı zamanda da ihtiyaçlarıyla paralel olarak çalışmayı sürdürebildikleri sözleşme yürürlükte kalmaya devam ediyor olur.
Hukuk Desteği: Verdiğiniz bilgiler ve özellikle örnekleyici açıklamalarınızla büyük ölçüde konu netlik kazandı. Katkılarınız için teşekkür ederiz.
Gündemi meşgul eden konuların hukuki boyutu üzerine gerçekleştireceğimiz yeni röportajlar için bizi takipte kalın…
Koronavirüs nedeniyle iptal edilen paket turlara ait ücretlerin iade edilmesine ilişkin yazımız için; (Lütfen bkz…)
Hukuk Desteği